Loon doorbetalen bij ziekte zonder medische beperking?

Als een werknemer zich ziek meldt, dient de werkgever (als goed werkgever) een Arbo-arts of een bedrijfsarts in te schakelen. Uit de Wet Poortwachter vloeit voort dat de bedrijfsarts (Arbo-arts) de regisseur is als het gaat om arbeidsongeschiktheid en re-integratie. Zowel werkgever als werknemer zijn verplicht om ervoor te zorgen dat de werknemer zijn oude werk weer kan oppakken. Als dat niet lukt moet het tweede spoor worden ingezet. Het komt regelmatig voor dat een medewerker zich ziek meldt en dat blijkt dat er sprake is van spanningen op de werkvloer of een verstoorde arbeidsverhoudingen, die ervoor zorgt dat de werknemer niet zonder meer aan het werk kan in de oude functie. In zo’n geval staat vast dat er geen medische beperkingen meer zijn. Veel werkgevers grijpen dit aan om de werknemer te laten weten dat de werknemer weer aan de slag moet. Vaak echter adviseert de bedrijfsarts dat partijen eerst een gesprek, of mediation laten plaatsvinden om de spanningen op te lossen. Moet het loon toch worden betaald?

Geen arbeid, geen loon
Gerechtshof Amsterdam heeft hier een uitspraak over gedaan op 13 februari 2018. De werknemer had zich op 20 oktober 2016 ziekgemeld. Op 1 november 2016 had de werknemer de bedrijfsarts bezocht. Die adviseerde onderstaande…

Mevrouw [geïntimeerde] vertoont klachten als gevolg van werk gerelateerde factoren. Er is op dit moment geen sprake van ziekte of gebrek. Werknemer vertoont een passende reactie op een buitengewone situatie. De oorzaak is niet medisch waardoor er geen medische oplossing voor bestaat. Het advies is dat werkgever en werknemer in onderling overleg een oplossing bedenken die voor beide partijen gunstig zal zijn. (…) Mocht het oplossingsgerichte proces stagneren bestaat als uiterste mogelijkheid de optie om mediation in te schakelen.”

Op 5 december 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen werkgever en werknemer. Op 6 december 2016 heeft de werknemer opnieuw de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts heeft geschreven:

“Als gevolg van werk gerelateerde factoren is er een ziekmakende situatie ontstaan. Hoe langer mevrouw [geïntimeerde] in deze situatie verkeert hoe groter de kans dat er ernstige medische aandoeningen kunnen ontstaan met beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren. Op dit moment wordt het advies van 01-11-2016 niet aangepast. Een van de redenen is dat verzuimbegeleiding niet zal bijdragen aan een oplossing en de situatie alleen maar complexer kan maken. Wanneer werkgever en werknemer een oplossing hebben gevonden voor de werk gerelateerde factoren en werknemer behoudt klachten dan is het advies om een nieuw spreekuur aan te vragen.”

De werkgever schreef de werknemer een brief met de volgende inhoud op 13 januari 2016:

“Wij gaan je geen salaris betalen over de periode dat je medisch kunt werken, je van harte welkom bent om te komen werken, maar je dat niet doet, terwijl ik barst van het werk en alle zeilen bij moet zetten om de klanten goed te bedienen.”

Uiteindelijk hebben partijen hebben medio februari 2017 een mediator gevonden.

Situatieve arbeidsongeschiktheid
De advocaat van de werknemer beriep zich op artikel 7:628 lid 1 BW en stelde dat sprake was van zogenoemde ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’, dat het aan de werkgever is het initiatief te nemen de arbeidsverhouding te normaliseren en dat dit initiatief is uitgebleven. Om die reden vorderde de advocaatdat het salaris zou worden doorbetaald. De advocaat van de werkgever meende echter dat de werknemer geen recht heeft op loon heeft, omdat zij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht en omdat dit niet komt door een oorzaak die voor rekening van de werkgever dient te blijven.

Geen medische redenen om te verzuimen
Het gerechtshof Amsterdam gaf de advocaat van de werkgever in kort geding geen gelijk. Daarbij overwoog het hof Amsterdam dat de bedrijfsarts, na een consult, aan de werkgever heeft geschreven dat er weliswaar geen medische redenen zijn om te verzuimen, maar dat wel sprake is van klachten als gevolg van aan het werk gerelateerde factoren. Het advies is geweest om in onderling overleg tot een oplossing te komen, eventueel middels mediation.

In plaats van dit advies op te volgen, had de werkgever bij brief van 14 november 2016 zonder verdere waarschuwing de betaling van het loon opgeschort. In de brief wordt volgens het hof Amsterdam bovendien geen aanzet gegeven om tot een oplossing te komen van de aan het werk gerelateerde klachten, maar wordt het aan de werknemer overgelaten om het initiatief te nemen tot overleg ‘over de inhoud van deze brief’. Het hof Amsterdam concludeerde dat het de werkgever niet het advies van haar bedrijfsarts heeft opgevolgd maar in plaats daarvan ‘rauwelijks’ (zonder waarschuwing) een loonsanctie heeft opgelegd.

Klachten als gevolg van aan het werk gerelateerde factoren
Het hof Amsterdam oordeelde dat een voorstel tot nader overleg ontbrak, eventueel met behulp van een mediator. Dit is volgens het hof Amsterdam opvallend omdat de werknemer meermalen heeft voorgesteld om een mediator in te schakelen. Er wordt in de brief echter alleen maar aangedrongen op werkhervatting. Een andere en eerdere reactie was volgens het hof Amsterdam op zijn plaats en – gelet op de verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen – ook geboden geweest, te meer omdat de bedrijfsarts had bericht dat er een ziekmakende situatie was ontstaan.

Oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen
Het hof Amsterdam is van oordeel dat de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht ‘door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen’. Deze heeft geen noemenswaardig initiatief genomen om de met het werk samenhangende klachten van met haar te bespreken en tot een oplossing daarvan te komen. Deze klachten stonden ook volgens de bedrijfsarts in de weg aan hervatting van de werkzaamheden, waarin gemeld wordt dat sprake is van ziekmakende omstandigheden. Er waren volgens het Hof Amsterdam gegronde redenen voor de werknemer om te vrezen voor de dreiging van ziek worden.

Arbeidsomstandigheden
Het uitgangspunt is dus dat een werknemer die niet werkt, geen recht heeft op loon. Er bestaat hier echter een uitzondering op als een werknemer niet werkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever hoort te komen. Daarvan is sprake als er voldaan is aan de richtlijnen die de hoge Raad heeft gesteld. Deze zijn te vinden in de uitspraak van de Hoge Raad uit 2008 (Mak/SGBO). Volgens de Hoge Raad Moet er loon worden betaald als:

  • de arbeidsomstandigheden voor de werknemer zodanig zijn dat met het oog op de (dreiging van) psychisch of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kan worden gevraagd dat hij zijn werkzaamheden verricht,
  • die arbeidsomstandigheden zijn ontstaan door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt,
  • de bewijslast van voornoemde omstandigheden rust op de werknemer. Hij moet dus feiten en omstandigheden stellen die aannemelijk maken waaruit het hiervoor gestelde blijkt,
  • de werknemer moet alle medewerking verlenen aan inspanningen die erop zijn gericht de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen.

Als aan al deze voorwaarden is voldaan heeft de werknemer recht op doorbetaling van zijn salaris tijdens zijn ziekte, ondanks dat er geen medische reden aanwezig is om niet te hoeven werken. Het hof Amsterdam heeft dit enigszins opgerekt door de werkgever te verplichten om het initiatief te nemen om tot een oplossing te komen als de bedrijfsarts dat voorschrijft. In dit geval kan het stilzitten de werkgever duur komen te staan.

mr. Paul Snijders

mr. Paul Snijders

Ik richt mij hoofdzakelijk op advisering, begeleiding en het voeren van procedures in het arbeidsrecht en het contractenrecht/verbintenissenrecht.
mr. Paul Snijders
mr. Paul Snijders

Reageer

avatar
  Subscribe  
Ontvang alerts
SLUIT
CLOSE