18/09/2019 14:04

Het rookgordijn van de Hoge Raad

In een cynische bui bekruipt mij wel eens het gevoel dat juristen graag rookgordijnen optrekken, om te verhullen dat hun vak in wezen niet zo ingewikkeld is als zij de buitenwacht willen doen geloven. Zo lang zij daarbij blijven steken in het orakelen van onschuldig potjeslatijn deert dat op zichzelf allicht nauwelijks. Zodra leerstelligheid van middel tot doel wordt verheven en rechtsbeoefening verzandt in academische luchtfietserij, raakt het recht echter losgezongen van de maatschappij die het moet bedienen.

De bepaling bij uitstek die de kwalijke consequenties van deze dynamiek treffend illustreert, is artikel 3:40 BW, door Van den Brink weggezet als ‘lachwekkend gecompliceerd’.[1] Na een ontrafeling van dit artikel (§1) volgen besprekingen van lid 2 (§2) respectievelijk lid 1 (§3), hun onderlinge verhouding (§4), de invloed van een recent arrest daarop (§5) en een afrondend woord (§6).

1. De ladekast van Nieuwenhuis
Artikel 3:40 BW valt bij nauwkeurige lezing uiteen in een negental onderscheiden gevalstypen.[2] Vertrekpunt is telkens een van drie aspecten die aan iedere overeenkomst kleven, te weten i) het sluiten van de overeenkomst, ii) de inhoud van de overeenkomst en iii) de strekking van de overeenkomst.[3] Van daaruit volgt een toetsing aan a) dwingende formele wetsbepalingen, b) de goede zeden en c) de openbare orde.

Het verknopen van cijfers aan letters levert bij wijze van vermenigvuldiging negen denkbare categorieën op, met in beginsel telkens nietigheid als rechtsgevolg. Hoewel de bepaling aldus ontleed een quasi-mechanische toepassing lijkt toe te laten of zelfs voor te schrijven, vertroebelt deze systematiek danig de afweging die de rechter in voorkomende gevallen moet maken. De ‘getormenteerde dogmatiek’ die het artikel in de bewoordingen van Zwalve uitlokt, is terug te voeren op eigenaardigheden van het oude BW en derhalve thans volstrekt zinledig.[4] Nadere beschouwing daarvan maakt de noodzaak tot fundamentele herbezinning nochtans inzichtelijk.

2. Strijd met een dwingende wetsbepaling
Onder het tweede lid van artikel 3:40 BW ressorteert slechts één van voormelde rubrieken. Voor zover hier van belang dicteert dit artikellid namelijk dat ‘strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling’. Anders dan deze frase op het eerste oog wellicht doet vermoeden, valt daaronder slechts de situatie dat het aangaan van de overeenkomst zélf (al) onverenigbaar is met dwingend recht.

In wetgeving van die snit ligt de nietigheidssanctie evenwel vaak al besloten.[5] De bijzondere wet zet de algemene dan opzij, zodat artikel 3:40 lid 2 BW toepassing mist. Per saldo is dit lid, met zijn daaropvolgende ragfijne schakering van rechtsgevolgen, naar geldend recht dan ook een dode letter. Het eerste lid bestrijkt dientengevolge de resterende acht casus. Nuancering in rechtsgevolg op grond van de strekking van een voorliggende wetsbepaling is dan niet langer aan de orde, aangezien het sanctiestelsel van lid 2 noch de ontsnappingsclausule van lid 3 betrekking heeft op de lotgevallen van lid 1.[6]

Het praktische voordeel dat de rechter daarmee is ontheven van een ‘netelig strekkingsonderzoek’[7], weegt niet op tegen het nadeel dat het eerste lid in die optiek een bonte verzameling gevallen bedreigt met een uniforme en tamelijk krasse sanctie.[8] Een dergelijke vaststelling laat zich bovendien lastig rijmen met het jurisprudentiële uitgangspunt dat nietigheden niet verder reiken dan hun strekking meebrengt.[9] Geplaatst tegen de achtergrond van strijdigheid met de wet in bredere zin, krijgt dit betoog meer reliëf.

3. Strijd met de goede zeden of de openbare orde
Dat overeenkomsten die naar inhoud of strekking strijden met een dwingende formele wetsbepaling niet getroffen worden door artikel 3:40 lid 2 BW, wekt aanstonds bevreemding wanneer de aandacht vervolgens verschuift naar artikel 3:40 lid 1 BW. Een rechtshandeling raakt naar luid van dat artikellid immers behept met nietigheid bij strijd met de goede zeden of de openbare orde. Dat tweespan verwijst naar normen van ongeschreven recht die in een bepaalde maatschappelijke constellatie als fundamenteel worden ervaren.[10] Direct in het oog springt dat aansluitend twee redeneringen denkbaar zijn.

Ofwel dat strijd met de wet per definitie (tevens) strijd met de openbare orde oplevert, dan wel dat daartussen nog een weegmoment plaatsvindt. Een drietal vindplaatsen in de parlementaire geschiedenis getuigen hieromtrent, aldus Hijma, ‘samengenomen van een onmiskenbare ontwikkelingsgang’.[11] De wetgever schoof kort gezegd voorzichtig op richting de overtuiging dat de rechter voldoende armslag moet krijgen om serieus werk te kunnen maken van vorenbedoelde afweging.

4. Doorwerking van wet naar openbare orde
Een decennium na invoering van artikel 3:40 BW signaleert Hijma dat de Hoge Raad inderdaad de ruimte neemt die de wetgever hem gunt.[12] Ten eerste ‘tikt’ ons hoogste rechtscollege niet ‘door’, als het maatschappelijk draagvlak aan een (oud) verbod is komen te ontvallen.[13] Ten tweede blijft doorwerking achterwege als de betreffende wetsbepaling niet bedoelt ermee strijdige overeenkomsten aan te tasten.[14]

Daarmee moet de rechter zich toch weer wagen aan Brunners netelige strekkingsonderzoek, en rijst de vraag waarin de rechtvaardiging van de starre omgang met artikel 3:40 BW nog ligt. De twee smaken van het eerste lid (geldigheid en nietigheid) raken overigens nog vermengd met leerstukken als partiële nietigheid (art. 3:41 BW), conversie (art. 3:42 BW) en convalescentie (art. 3:58 BW). Een praktisch onderscheid met de leden 2 en 3 bestaat dan welbeschouwd nauwelijks nog.

5. Het arrest ‘Esmilo/Mediq’
Uit het voorgaande volgt dat het aanbeveling verdient wetsbepalingen op hun strekking te toetsen en afhankelijk van de resultaten van die exercitie tot geldigheid, nietigheid of vernietigbaarheid te concluderen.[15] Wetswijziging is daarvoor niet nodig, omdat de tekst van artikel 3:40 lid 2 BW in zijn huidige redactie een dergelijke interpretatie reeds toelaat.[16]

In het recente arrest Esmilo/Mediq somt de Hoge Raad vier gezichtspunten op die de rechter in ieder geval in ogenschouw moet nemen als hij de sprong van strijd met de wet naar strijd met de openbare orde wil nemen, te weten i) welke belangen de geschonden regel beschermt, ii) of een inbreuk daarop fundamentele beginselen schendt, iii) of partijen zich van die inbreuk bewust waren en iii) of de regel zelf in een sanctie voorziet.[17] Den Hollander kwalificeert deze vier omstandigheden als verschillende aspecten van de strekking van de wetsbepaling waarin het verbod is neergelegd[18], terwijl Hebly en De Hoogh (alleen) de wetenschap van partijen daarbuiten laten.[19]

Meevarend op de koers die de Hoge Raad uitzet in het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, komt het mij voor dat de wetenschap van partijen innig is vervlochten met de beschermingsomvang van de norm.[20] De voornoemde omstandighedencatalogus en het strekkingsonderzoek zijn per slot van rekening dan ook van tweeën één.

6. Tot besluit
Al doende verfijnt de Hoge Raad het nogal grofmazige eerste lid dus opnieuw, zonder evenwel de (wat systeemopbouw en uitkomst betreft wenselijke) principiële keuze te maken wetsstrijd voortaan onder het tweede lid te brengen.[21] Het speelveld der nietigheden wordt zo weliswaar teruggedrongen, maar de vernietigbaarheid wint daartegenover geen terrein.[22] De Hoge Raad laat wederom een kans schieten het overspannen raamwerk van artikel 3:40 BW te verlossen van het juk van de wispelturige wetsgeschiedenis. Ik zou ervoor willen pleiten de bepaling te ontdoen van franje en terug te snijden tot haar kern: voor elk probleem een op maat gesneden oplossing aanreiken. Behalve de wetenschap is namelijk niemand gebaat bij rechtsontwikkeling op de vierkante millimeter, als de praktische werkbaarheid juist schuilt in een vereenvoudiging van het systeem.[23]

Voetnoten
[1] V. van den Brink, De rechtshandeling in strijd met de goede zeden, Den Haag: BJu 2002, p. 27.
[2] J.H. Nieuwenhuis, ‘Buena Vista’, AA 1985-4, p. 214-219 poneert daarom de metafoor van een kast met negen laden.
[3] Binnen het bestek van deze bijdrage maak ik omwille van de leesbaarheid geen onderscheid tussen de begrippen ‘rechtshandeling’ (genus) en ‘overeenkomst’ (species).
[4] W.J. Zwalve, ‘Redelijkheid en billijkheid, goede zeden en restitutie’, WPNR 2002, p. 606-611.
[5] Zie bijvoorbeeld art. 2 Wet op de orgaandonatie, art. 33 Wet op het consumentenkrediet en art. 6 lid 2 Mededingingswet.
[6] HR 6 januari 2006, NJ 2006/301 (Gemeente Beuningen/Blankenburg c.s.; m.nt. P.C.E. van Wijmen) respectievelijk HR 7 april 2000, NJ 2000/652 (Parkeerexploitatie Amsterdam/Gemeente Amsterdam; m.nt. J. Hijma).
[7] Aldus Brunner in zijn noot onder HR 16 november 1984, NJ 1985/624 (De Lima Maduro/Maduro).
[8] S.D. Lindenbergh, ‘Leidt een bij wet verboden strekking zonder meer tot nietigheid?’, AA 2012-10, p. 740-743.
[9] HR 17 februari 2006, NJ 2006/378 (Royal & Sun Alliance/Universal Pictures; m.nt. M.M. Mendel), r.o. 4.7.
[10] J. Hijma, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, aant. 2a op art. 3:40 BW. Zonder hun materiële begripsinhoud gelijk te willen schakelen, zal ik in het hiernavolgende de goede zeden laten oplossen in de openbare orde.
[11] Punt 6 van diens noot onder HR 7 april 2000, NJ 2000/652 (Parkeerexploitatie Amsterdam/Gemeente Amsterdam).
[12] J. Hijma, ‘Tien jaar nieuw nulliteitenrecht’, WPNR 2002, p. 71-77.
[13] HR 2 februari 1990, NJ 1991/265 (Sibelo/Lamet) en HR 7 september 1990, NJ 1991/266 (Ruiz/Gomez; m.nt. C.J.H. Brunner).
[14] HR 11 mei 2001, NJ 2002/364 (OZF/AZL en AZL/Erven Moerman; m.nt. J. Hijma).
[15] Zo ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010/324, 325 en 347.
[16] Conclusie van A-G Wissink bij HR 1 juni 2012, LJN: BU5609 (Esmilo/Mediq), ov. 3.19.
[17] HR 1 juni 2012, LJN: BU5609 (Esmilo/Mediq), r.o. 4.4.
[18] P.W. den Hollander, ‘De overeenkomst met een verboden inhoud of strekking en de hindernisbaan van de Hoge Raad’, NTBR 2013-1, p. 28-37.
[19] M.R. Hebly & A.N.L. de Hoogh, ‘Esmilo/Mediq: toetsingskader voor nietigheid ex art. 3:40 lid 1 BW’, MvV 2013-2, p. 60-64.
[20] Vgl. HR 23 februari 2007, NJ 2008/492 (De Groot/Io Vivat; m.nt. J.B.M. Vranken), r.o. 3.6.2.
[21] V. van den Brink, ‘Artikel 3:40 BW onder het mes?’, NTBR 2012-9, p. 327-328.
[22] T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2012-35, p. 2396-2404.
[23] Zo werpt T. van de Linden, ‘Jurisprudentie contractenrecht’, KwartaalSignaal 124, p. 6968-6990 de (interessante) vraag op hoe deze jurisprudentie zich verhoudt tot de relativiteitsleer van artikel 6:163 BW.

mr. Niek van de Pasch

mr. Niek van de Pasch

Niek legt zich vooral toe op het faillissementsrecht, huurrecht en arbeidsrecht, maar zijn liefde voor het vak straalt uit tot ver over de grenzen van deze rechtsgebieden.
mr. Niek van de Pasch

Recente blogs van mr. Niek van de Pasch (overzicht)

1 Reactie op Het rookgordijn van de Hoge Raad

Geef een reactie

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.




SLUIT
CLOSE