18/09/2019 13:51

Payrolling in opmars maar let op de wet!

Payrolling is populair bij werkgevers om zo werkgeversrisico’s te beperken. De brancheorganisatie voor payroll-werkgevers VPO verwacht dat binnen enkele jaren bijna 1/3 van de werkgevers van payrolling gebruik maakt.

Definitie
De definitie van payrolling is niet zo eenvoudig te geven omdat deze vorm van werkgeverschap niet wettelijk is geregeld. In de praktijk zijn er verschillende varianten.

In deze blog beschrijf ik de volgende variant:

Payrolling is een vorm van werkgeverschap waarbij drie partijen zijn betrokken:

  • de opdrachtgever/inlener die werknemers selecteert, werft, aanstuurt en beoordeelt, kortom het materiële werkgeverschap vervult;
  • de payrollonderneming die de werknemers in dienst neemt op basis van een contract met de opdrachtgever en die zorgt voor alle juridische aangelegenheden t.a.v. de werknemer zoals de salarisadministratie, en de afdracht van sociale premies, kortom die het formele werkgeverschap vervult;
  • de werknemers die volgens het contract in dienst zijn bij het payrollbedrijf maar feitelijk exclusief en permanent voor de opdrachtgever werken.

De rechter
Uit onze definitie blijkt al dat er iets wringt in bovenstaande constructie: het payrollbedrijf is weliswaar de juridische werkgever maar de opdrachtgever draagt alle verantwoordelijkheid voor de werknemer op zijn werk, betaalt (via het payrollbedrijf) het loon en heeft het gezag over de werknemers.

De vraag is nu met wie de werknemer feitelijk een arbeidsovereenkomst heeft.

Op grond van artikel 7:610 BW moet een arbeidsovereenkomst voldoen aan vier eisen: 1. arbeid 2. loon 3. een zekere tijd en 4. een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Dit artikel is dwingend recht, je mag er dus niet van afwijken.

In rechterlijke uitspraken tot nu toe heeft de rechter, als deze vraag zich voordeed, niet de payrollonderneming als de echte werkgever aangewezen maar de opdrachtgever omdat de punten 1, 2 en 3 feitelijk tot de verantwoordelijkheid van de opdrachtgever behoren. Het volstaat dus niet om een contract tussen een werkgever en een werknemer een arbeidsovereenkomst te noemen, het moet ook een arbeidsovereenkomst op basis van artikel 7:610 BW zijn.

Is een payroll overeenkomst dan geen uitzendovereenkomst?
Het antwoord op deze vraag is: nee. Van een uitzendovereenkomst kun je pas spreken als de werkgever een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult.

Een allocatiefunctie is het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid. Bij de hierboven beschreven payroll constructies wordt de werknemer echter exclusief en permanent ter beschikking gesteld van de opdrachtgever; om die reden kunnen deze payrollconstructies niet onder de uitzendovereenkomst vallen.

Conclusie
Voor de opdrachtgever zitten aan de payrollovereenkomst dus risico’s als er niet is voldaan aan de vereisten van een arbeidsovereenkomst tussen de payrollonderneming en de werknemer. In dat geval is er feitelijk een arbeidsovereenkomst tussen de opdrachtgever en de werknemer. Deze situatie wilde de opdrachtgever door middel van een payrollconstructie voorkomen maar als hij niet oplet krijgt hij de risico’s toch nog op zijn bordje.

Voor de werknemer is het verstandig om juridisch te laten toetsen met welke partij een arbeidsovereenkomst is ontstaan en hoe ver de arbeidsrechtelijke bescherming reikt.

mr. Esther Mulders

mr. Esther Mulders

Advocaat ondernemingsrecht bij MillerReyBrighton Advocaten
mr. Esther Mulders staat met name grotere ondernemingen bij op het gebied van het arbeidsrecht en ondernemingsrecht. Daarnaast treedt zij op deze gebieden met regelmaat op voor zzp’ers, MKB-bedrijven en particulieren.
mr. Esther Mulders
mr. Esther Mulders

Recente blogs van mr. Esther Mulders (overzicht)

Geef als eerste een reactie

Geef een reactie

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.




SLUIT
CLOSE