20/03/2019 14:50

Let op met betalingen aan specifieke schuldeisers in aanloop naar een faillissement

Normaliter staat het u als ondernemer vrij om zelf te bepalen welke schuldeiser u wanneer betaalt. In aanloop naar een faillissement komt er een moment waarop u het niet meer zelf mag bepalen en de wettelijke rangorde van schuldeisers dient te worden gevolgd. Houdt u zich niet aan deze rangorde, dan kan dit een onrechtmatige daad van u als bestuurder opleveren. U bent dan in privé aansprakelijk ten aanzien van de benadeelde.

Betalingen in het zicht van faillissement aan gelieerde partijen zijn riskant
De belangrijkste categorie van betalingen die een onrechtmatige daad kunnen opleveren, zijn betalingen in het zicht van faillissement aan gelieerde partijen. Denk bij dit laatste aan groepsmaatschappijen, maar bijvoorbeeld ook aan u in privé of aan uw familie.

Wanneer mag u niet meer aan een gelieerde partij betalen?
Uit de rechtspraak volgt de regel dat niet meer mag worden betaald aan gelieerde partijen op het moment dat u wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de betalingen tot gevolg zouden hebben dat u andere verplichtingen niet zou kunnen nakomen en u ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Op dat moment moet u als bestuurder rekening houden met de wettelijke rangorde van schuldeisers. Dit tenzij er bijzondere omstandigheden zijn waardoor juist wèl aan een gelieerde partij mag worden betaald.

Uitzondering: als een faillissement onontkoombaar is
Bijvoorbeeld bij een startende onderneming is het eerder regel dan uitzondering dat er substantiële aanloopverliezen zijn zodat de schulden fors hoger zijn dan de beschikbare activa. In zo’n situatie ‘werkt’ de algemene regel niet. Een startende onderneming is een omstandigheid die door de rechter wordt meegewogen bij de beoordeling of sprake is van een onrechtmatige daad.

Wanneer is sprake van een ‘verboden’ selectieve betaling?
De Rechtbank Haarlem heeft in een recente uitspraak uiteengezet welke omstandigheden zij als relevant aanmerkte.

In de betreffende zaak was een stichting hoofdelijk aansprakelijk voor een bancaire schuld van twee B.V.’s. De bestuurder van de stichting was de (indirect) bestuurder van deze B.V.’s. Naast de bank had de stichting één andere schuldeiser. Deze schuldeiser was ook verbonden aan de stichting – en wel als aandeelhouder/(indirect) bestuurder. In de periode van december 2015 – augustus 2016 heeft de stichting aan de gelieerde schuldeiser forse betalingen verricht. In deze periode schoten de leningnemers, de twee B.V.’s, al langer tekort in de nakoming van hun verplichtingen ten aanzien van de bank. Echter, tegelijkertijd werd wel gewerkt aan een herstructurering.

De bank heeft medio april 2016 de kredietovereenkomst met de B.V.’s opgezegd. De bank heeft vervolgens de bestuurder van de stichting – tevens bestuurder van de gelieerde schuldeiser – aangesproken op grond van onrechtmatige daad wegens selectieve betaling aan de gelieerde schuldeiser.

De bank betoogde dat vanaf mei 2015 een faillissement onvermijdelijk was. Medio 2015 berichtte de bestuurder de bank dat de situatie penibel was en voerde hierop aan dat in die periode door de B.V.’s niet aan de verplichting kon worden voldaan, maar dat er sprake was van een stijgende omzet.

In december 2015 verstuurde de bank nog een waarschuwing aan de leningnemers, dat zij niet aan hun verplichtingen voldeden. In die periode werd echter nog gesproken met een derde partij over een fusie of overname.

Vervolgens zegde in april 2016 de verhuurder van het bedrijfspand de huur en de bank rond diezelfde periode het krediet van de leningnemers op.

Beoordeling rechtbank: pas in een laat stadium was sprake van een onontkoombaar faillissement
De rechtbank oordeelt dat eerst in april 2016 sprake is van een onontkoombaar faillissement van de leningnemers, oftewel ná de opzegging van de huur en het krediet. Pas vanaf dat moment konden geen selectieve betalingen meer worden verricht. In de omstandigheden in de periode daarvoor, leest de rechtbank nog geen situatie waarin een faillissement onvermijdelijk zou zijn.

De rechtbank legt de lat in deze zaak dus vrij hoog, immers de ondernemingen waren reeds langer technisch failliet.

Betalingen aan gelieerde partijen: zelfverrijking?
De rechtbank bekijkt nadrukkelijk of de bestuurder persoonlijk (in)direct bij de gewraakte betalingen is gebaat. Zij constateert dat dit niet het geval is, maar stelt volledigheidshalve dat als dit wel het geval zou zijn, de peildatum mogelijk op een eerder tijdstip had gelegen.

Veelal is bij betalingen aan gelieerde vennootschappen wel degelijk sprake van een vorm van zelfverrijking. Sterker nog: de zelfverrijking op zich kan worden aangemerkt als een aanwijzing dat de peildatum is gepasseerd. Immers, een betaling aan een gelieerde partij in een periode dat de onderneming slecht draait, lijkt er op te duiden dat de bestuurder zijn eigen schade ziet aankomen en probeert te verminderen en dus weet of moest weten dat de onderneming failliet dreigt te gaan.

Dus let goed op welke schuldeiser u in het zicht van faillissement betaalt
In aanloop naar elk faillissement ontstaat een moment waarop u niet zo maar aan specifieke crediteuren mag betalen. Dit geldt in het bijzonder voor betalingen aan gelieerde partijen. Mocht bij de betaling aan de gelieerde partij geen sprake zijn van zelfverrijking, dan zal pas op een laat moment – dus vrij kort voor de faillietverklaring – sprake zijn van een verboden selectieve betaling. Is wel sprake van zelfverrijking, dan kan in deze betaling zelf een aanwijzing gelezen worden dat de peildatum is gepasseerd.

Over de auteur
Mr. Harjo Bakker is als advocaat verbonden aan RWV Advocaten in Leiden. Hij is lid van INSOLAD en wordt regelmatig benoemd tot curator en bewindvoerder in middelgrote ondernemingen. Mede hierdoor beschikt hij over de kennis en ervaring om bedrijven in moeilijkheden te adviseren. Daarnaast is Harjo actief binnen het ondernemingsrecht in de ruime zin van het woord.

Geef als eerste een reactie

Geef een reactie

Uw e-mailadres wordt niet gepubliceerd.




SLUIT
CLOSE